Был бы человек, а статья найдется

Летом 2002 г. в США был принят Закон Сарбенса-Оксли, который ознаменовал начало новой вехи в истории корпоративного законодательства: ужесточение требований к публичным компаниям и общую «криминализацию» корпоративного управления, то есть усиление уголовной ответственность за действия, связанные с управлением компанией. На прошлой неделе российский регулятор фондового рынка публично представил законопроект, серьезным образом усиливающий ответственность менеджеров корпораций (не только публичных, но также всех АО и ООО), поэтому по своему эффекту и общей карающей направленности этот законопроект вполне можно сравнить с Законом Сарбейнса-Оксли. Законопроект этот на межведомственном уровне согласовывался не менее года и получил неофициальное название «о фидуциарной ответственности», именно блок о фидуциарных обязанностях является в нем ключевым.
1. Напомню, что концепция фидуциарных обязанностей менеджмента до недавних пор в нашем праве не имела широкого развития. Да, отдельные комментаторы или суды пытались истолковать положение п. 3 ст. 53 ГК РФ, а также идентичные формулировки из ФЗ об АО и ФЗ об ООО, гласящее, что Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.«как норму, задающую те или иные фидуциарные обязанности, однако какого-либо серьезного развития подобная позиция не получила. Теперь ситуация меняется: на уровне ФЗ об АО и ФЗ об ООО будут не только описаны две самые известные фидуциарные обязанности — заботы и преданности (duty of care & duty of loyalty), но также раскрыто их содержание. Обязанность заботы, как это сделано в английском и немецком праве, будет раскрываться через указание на необходимость принимать бизнес-решение, основываясь на необходимой информации. Обязанность преданности — это запрет использовать бизнес-возможности, предоставляемые статусом менеджера или члена Совета директоров корпорации, в своих собственных интересах, а не в интересах компании. Как показывают зарубежная практика, случаев привлечения к ответственности менеджеров за несоблюдение обязанности заботы почти нет, поскольку менеджеры защищены от возможных исков т.н. правилом бизнес-решения: если управленческое решение принималось на информированной основе, то менеджер не должен отвечать за коммерческий риск. Другое дело нарушение обязанности преданности: тут совершение действий, в основе которых лежал конфликт интересов, приводит к ответственности. Законопроект ФСФР, в общем, развивает ту же линию, более того, задает некоторые презумпции, которые по умолчанию — если менеджер не докажет иного — будут указывать на нарушение той или другой обязанности (отсутствие информации = нарушение обязанности заботы, не раскрыл конфликт интересов = нарушение обязанности преданности). Для правоприменителей и юристов, которые будут пытаться привлечь к ответственности зарвавшихся менеджеров, подобный закон, безусловно, благо. Для менеджеров, подвергающихся атакам со стороны чрезмерно активных миноритарных акционеров — зло, увеличивающее издержки и порождающее новую волну корпоративного шантажа. Понятно, что законодателю, как обычно, придется искать баланс между двумя крайностями. Однако одно понятно уже сейчас: введение столь жесткой ответственности менеджмента перед акционерами без продолжения этой линии к акционерам, обеспечившим избрание подобного менеджмента и указывавшего, что и как делать, это вовсе не то решение которое необходимо отечественному обороту.
2. Есть в законопроекте еще один интересный блок поправок — требования, предъявляемые к членам Совета директоров или иным менеджерам (ст. 70.1 ФЗ об АО). На первый взгляд, совершенно безобидные нормы, детально описывающие «что и как». Однако один пассаж чрезвычайно интересен:
«1. Членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицом, занимающим должность (осуществляющим функции) единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором, управляющим), членом коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) не могут являться: …4) лица, не соответствующие требованиям, предъявляемым уставом общества к членам соответствующего органа управления общества, при условии, что такие требования не основаны на признаках половой, социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности;».
Сколько минут нужно не юристу, чтобы смоделировать описание требований, не подпадающих ни под один из указанных признаков (ограничения по мотиву половой, социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности), но при этом исключить попадание в Совет или на пост Гендиректора того или иного кандидата? В ситуации, когда подобные требования будут вноситься в устав контролирующим акционером, возможны две опции: либо подобной нормы вовсе не должно быть в законе, либо ответственность акционера, обеспечившего включение соответствующих положений в устав, а затем избравшего конкретного менеджера, должна базироваться не тех же презумпциях — если сам вписал требования, сам избрал, тогда отвечай. Как ни крути, наш ответ Сарбэйнсу-Оксли получается слишком жестким.